重庆巨杉园林有限公司与重庆两江房地产有限公
来源:未知 作者:西甲合作伙伴 日期:2018-12-06 23:29
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  重庆巨杉园林有限公司与重庆两江房地产有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书48

  重庆巨杉园林有限公司与重庆两江房地产有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书48

  再审申请人(一审原告、反诉被告,二审被上诉人):重庆巨杉园林有限公司,住所地重庆市渝北区沙坪镇连丰4社。

  被申请人(一审被告、反诉原告,二审上诉人):重庆两江房地产有限公司,住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-1号。

  再审申请人重庆巨杉园林有限公司(以下简称巨杉园林公司)因与被申请人重庆两江房地产开发有限公司(以下简称两江房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市高级人民法院(2014)渝高法民终字第00274号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭,对本案进行了审查,现已审查终结。

  巨杉园林公司申请再审请求:(一)撤销重庆市高级人民法院(2014)渝高法民终字第00274号民事判决第三项、第四项;(二)改判两江房地产公司承担全部苗木死亡责任;(三)改判两江房地产公司向巨杉园林公司承担工程管理费645803.70元;(四)改判两江房地产公司向巨杉园林公司返还工程质保金796308.81元。(五)改判两江房地产公司承担全部诉讼费用及鉴定费。

  事实及理由:(一)二审判决不予支持两江房地产公司向巨杉园林公司赔偿工程管理费损失属于事实认定错误。首先,依照双方签订的《建设工程施工合同(a组团园林景观工程)》(以下简称《建设工程施工合同》)6.6约定,巨杉园林公司放弃的费用是工程停缓建所造成的停工费、窝工费,但本案中,巨杉园林公司主张的费用是因两江房地产公司未按期移交施工场地导致工期延误所造成的管理费损失。其次,《建设工程施工合同》并不是双方协商一致的结果,而是两江房地产公司拟定的格式合同。其免除自身主要义务、排除巨杉园林公司主要权利的格式条款无效;并且对格式条款的理解发生争议的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。再次,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百八十三条、第二百八十四条之规定,无论是因发包方原因导致的停缓建还是工期延误,责任都应当由发包方承担。《建设工程施工合同》6.6条约定违反《合同法》的强制性规定,应当认定为无效,承包人因此造成的损失应当由发包人承担。

  (二)两江房地产公司应对苗木死亡损失承担全部责任。《建设工程施工合同》第3.6条约定认定忽视了合同实施的具体环境,机械套用合同。由于两江房地产公司迟迟未交付施工场地,到合同履行阶段,该工程抢工完成,且建筑主体承包方抢工、施工现场环境混乱,在这样的施工条件及施工时间下,苗木的存活率必然大幅降低。其次,2011年9月6日重庆市巴南区城乡建设委员会(以下简称巴南区建委)形成《会议纪要》,是三方经充分讨论、协商一致的结果,也是巨杉园林公司愿意继续履行《建设工程施工合同》的前提基础。实质是巨杉园林公司和两江房地产公司对《建设工程施工合同》继续履行而达成的“补充协议”。两江房地产公司应依此承担部分责任。最后,巨杉园林公司在一审、二审期间都已举证证明施工现场混乱状况以及因交叉施工造成的苗木死亡事实。

  (三)两江房地产公司应当返还工程质保金796308.81元。两江房地产公司故意拖延组织竣工验收,并且在未进行验收之时擅自使用涉案工程,符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,丧失请求进行质量修复的权利,也失去质保金存在的基础,应予返还。且二审法院认定苗木死亡的责任应当由巨杉园林公司承担,质保金也没有存在的必要。诉讼中对质保金的返还问题,双方进行充分举证质证,不存在“突然袭击”的情况。二审法院以“举证期限届满之后提出增加诉讼请求”且“债权未到期”为由,要求巨杉园林公司另诉,属于法律适用错误。

  两江房地产公司提交书面意见称:(一)《建设工程施工合同》系双方真实意思表示,不违反法律法规强制性规定,巨杉园林公司明确放弃向两江房地产公司索赔的权利,主张管理费损失没有合同依据。(二)巨杉园林公司应对其承包范围内的苗木死亡承担全部赔偿责任,合同明确约定巨杉园林公司施工及维修养护义务,其应按照合同约定履行,由于巨杉园林公司未按图施工,涉案工程部分未完工且存在大量苗木死亡,作为专业承包商,以“工程系抢工完成”作为不承担责任理由不能成立。巴南区建委《会议纪要》只是作为中间人对双方争议进行协调,并不对合同双方产生拘束力。(三)巨杉园林公司主张返还质保金理由不能成立。巨杉园林公司未按照合同履行苗木维护保养义务,且质保金根据性质只能另案起诉。综上,请求驳回巨杉园林公司再审申请。

  本院认为,围绕当事人再审请求、事实与理由及被申请人答辩意见,本案审查焦点问题为:(一)两江房地产公司应否赔偿巨杉园林公司工程管理费损失;(二)原判巨杉园林公司承担苗木死亡损失费用是否正确;(三)两江房地产公司应否返还巨杉园林公司工程质保金。

  案涉《建设工程施工合同》第4条约定,合同价款为闭口包干价1460万元,其包括的项目中含有管理费等可预见及不可预见的费用。《建设工程施工合同》第6.6条约定,因发包人原因导致的工程缓建,承包人不收取停、窝工费,并自愿放弃向发包人索赔的权利;本工程因发包人原因停建,在发包人书面通知承包人后,所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。发包人书面通知前所产生的费用按本合同约定办理结算。

  根据前述约定,即使本案存在因两江房地产公司原因导致的工期延误的事实,在双方未达成赔付损失协议的情况下,巨杉园林公司向两江房地产公司主张工程管理费损失缺乏合同约定。巨杉园林公司申请再审主张其请求为两江房地产公司未按期移交施工场地导致工期延误损失,而并非工程停缓建所造成停工费、窝工费,合同依据及法律依据不足,不应予以支持。

  巨杉园林公司申请再审主张《建设工程施工合同》6.6条为格式条款和违反《合同法》规定而无效。本院认为,格式条款系指一方当事人事先制定好的其内容未经双方当事人讨论的合同条款,其签约对象具有广泛性和不特定性,一方面巨杉园林公司并未提交证据足以证明案涉合同条款为格式条款,另一方面双方当事人为平等民事主体,巨杉园林公司为专业公司,应该具有签约时商业风险判断能力,其也并未在合理期间内对其认为显失公平的合同条款提出变更或撤销的救济。另外,《合同法》第二百八十三条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定,因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。但该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故巨杉园林公司该项主张法律依据不足,不予支持。

  首先,根据《建设工程施工合同》第3.6条约定,巨杉园林公司应当保证苗木存活率达到100%,否则应重新免费栽种。第3.7.5条约定种植1年养护期内,巨杉园林公司应当确保所有草木等健康生长。第11.3.2条约定工程移交仅意味着工程使用权的移交,施工方的维修养护义务不随工程移交而发生任何变化。第12条约定工程保修期为2年。《建设工程施工合同》附件二《植物养护管理标准》第三条“补栽补种”约定对确定已死亡的树木等及时分析死亡原因和报告补栽补种计划。争议工程在投入使用后不久两江房地产公司即多次致函巨杉园林公司,告知其苗木死亡情况,及要求履行维护保养义务。但巨杉园林公司并未按约进行维护和补种。巨杉园林公司申请再审主张因施工条件、施工时间发生重大变化为由免除责任与上述合同约定不符,依据不足。

  其次,2011年9月6日协调会系巴南区建委组织召开,其《会议纪要》虽载明“因抢工造成苗木成活率低,建设单位应酌情给予考虑”,但一方面该意见系巴南区建委对解决双方争议作出的建议,另一方面该《会议纪要》并无合同双方当事人签字盖章,巨杉园林公司主张该《会议纪要》为补充协议且两江房地产公司应因此对于苗木死亡损失承担部分责任依据不足。

  再次,《建设工程施工合同》第11.3.3条约定发包人因特殊情况未经验收而提前使用的工程出现质量问题,除因发包人原因引起外,均由承包人承担工程质量返工和维修的责任。巨杉园林公司亦并未举证证明苗木死亡系由发包人两江房地产公司原因引起。

  巨杉园林公司申请再审主张两江房地产公司应当返还工程质保金796308.81元,本院认为,一方面巨杉园林公司在本案一审举证期限届满之后提出增加诉讼请求,不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定,另一方面巨杉园林公司提出增加诉讼请求时其主张的质保金796308.81元尚未全部到期,二审法院不予审理并无不当。巨杉园林公司可另行主张权利。

  综上,原判认定事实清楚,适用法律正确,巨杉园林公司再审申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定,本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

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